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我国水权取得之优先位序规则的立法建构(下)-最新文选

2016-1-28 09:58| 发布者: 文薪| 查看: 1824| 评论: 0|原作者: 单平基

  三、我国水权取得优先位序规则的具体建构及其适用

  由于我国的既有法律在解释论上已承认“在先占用规则”,如果参照并借鉴国外相应先进制度建构与完善我国水权取得许可规则的话,那亦应在此基础上予以本土化构造。

  (一)水权许可下水权优先位序的立法确立

  法律应摒弃仅以“占用时间”确定水权位序的做法,而改采“用水目的与申请时间”相结合的方式作为水权取得位序的依据。这是在相互竞争的用水之间确定优先权的一种途径,〔98〕也是构建水权许可制度的核心。

  1.水权优先位序的立法明确

  当今立法例皆以“用水目的”作为确立水权位序的核心依据。以其为参照,我国立法应采用的水权优先位序是:生活用水、生态环境用水、农业用水、工业用水、娱乐用水及其他类型用水。

  (1)生活用水。水资源为生存权所必需,实现生存权之后才能顾及其他。各国立法均将生活用水放在优先地位。〔99〕生活用水不仅指人类饮用水,还包括家庭喂养禽畜的饮用水及家庭小面积装饰性灌木丛、花园和果蔬灌溉用水。〔100〕《水法》第21条关于首先满足城乡居民生活用水的规定确立了生活用水处于第一位序的规则应该继续坚持,并在此基础上保障生活用水的水质安全(《水法》第33条、第34条、第54条)及提高生活用水效率(《水法》第52条)。

  (2)生态环境用水。保障生态环境用水是实现水资源承载能力(《水法》第30条)的前提。其一,应将生态环境用水与人类健康生存权结合理解,不能离开拥有健康环境的权利来谈论人的健康生存权这一基本权利。〔101〕其二,良好的生态环境对经济发展可起到巨大推动作用。〔102〕实际上,《水法》第21条第2款“应当充分考虑生态环境用水需要”的规定已意味着生态环境用水地位的提高,未来立法需舍弃“充分考虑”这一模煳用语,将其位序明确化:紧置于生活用水之后。这也符合保护和改善生态环境的立法主旨(《环境保护法》第4条)。

  (3)农业用水。主要指灌溉性用水,即灌溉农田、林地及草地的必需性用水。它处于工业用水之前主要是基于农业生产的基础性地位:农业是国民经济基础,水利是农业的命脉。我国毕竟是农业大国,农业在国民经济中处于极其重要的地位,灌溉用水权一般不得因工业、高尔夫球场和公园草地的用水而被转让、征用。〔103〕保障粮食安全和社会稳定是水权配置需要考虑的重要因素,水资源的开发利用对此亦应给予足够重视,唯此才能促进农业生产发展(《水法》第25条第1款)。

  (4)工业用水。工业用水通常指具有特定用水需求的企业类用水,包括采矿、木材加工、纸浆制造、热电厂冷却、钢铁冶炼及食品工程等类型的用水,但不限于此。〔104〕工业用水需求日益增加,挤占农业用水的现象并不鲜见。明晰工业用水的位序,将为处理工业与农业用水争端提供制度依据。

  (5)娱乐性用水。娱乐用水指公园、游乐场、自然保护区内的娱乐事业不采用市政供水系统,而是通过取得水权,将河道、湖泊内的水流、水面等用于娱乐的权利。游泳、水上娱乐、垂钓休闲等用水需求越来越高。基于用水的娱乐性目的,应列于生活、生态及生产用水之后。

  (6)其他类型用水。主要包括,为稀释废水等污染物而利用水资源、为流放竹木而利用河水资源等。由于法律不可能对所有用水类型列举全面,仅以此作为概括式兜底规定。

  2.水权取得优先位序的例外

  水权许可例外情形之下的用水不必经过行政机关的审查及批准,所以不必遵循水权取得优先位序规则。针对我国水权许可例外的立法现状,以下几点必须明确:

  (1)对应属水权许可例外但立法未予确认的情形,应予确立。我国相关法律已规定一些水权许可例外情形(《水法》第7条、第48条,《取水条例》第4条第1款),但并不健全,还应增加雨水、地表积水、洪水、传统性的公共性用水或习惯性用水等。为激励公众自发采用集雨措施缓解枯水年份的少雨干旱状况,法律尤应明确“雨水集流工程”中的集水不适用水权许可制度,集水人可自由处分。〔105〕这也符合鼓励通过集水工程技术开发雨水资源的立法精神(《水法》第24条)。

  (2)对立法已确认但存有缺陷的水权许可例外,应予完善。《取水条例》第4条的例外情形既包括家庭用水、临时性紧急用水及生态保留水权,又赋予了农村集体经济组织以公共使用权。该规定尊重了传统习惯性用水,有利于保障农地生产,应予坚持,但亦有需改进之处。立法可借鉴马里兰等州的规定,增加家庭用水等取水额的具体量化规定,约束“自由取用”式的水资源浪费行为。

  (3)对不应属水权许可例外且立法又未确认的用水情形,应予依法取缔。我国以往非法抽取异地地下水的情形尚不多见,但现在已非常严峻,〔106〕很多土地承包经营权人未申请取水许可证便抽取、使用地下水,相关机关亦未严格执法。地下水流动缓慢,补充困难,一旦开采过量便会造成难以弥补的危害,甚至可能导致地面沉降及海水入侵(《水法》第36条)。除非属于水权许可的例外,用水人应依法尽快补办水权许可证,否则便应认定为非法用水。

  (二)水权取得优先位序的实践运用:用水目的与水权申请时间的结合

  我国《水法》第21条并未明确生活用水目的之外的其他用水类型的取得位序,水权取得当下仍是以申请时间作为确定水权取得位序的依据。改造我国的“在先占用规则”因此就十分必要,即,不能仅以占用时间作为确定水权优先位序的决定性条件,而须将“用水目的〔107〕与申请时间”结合,并区分不同情形来确定水权取得位序的具体规则。确定水权取得位序的基本塬则是,无论水资源是否充足,法律须以“申请时间”作为确定水权取得优先位序的基本依据;当水资源不足时,法律要优先考虑“用水目的”位序高者的利益,必要时甚至可通过补偿损失的方式换取在先申请者的应得水权。当然,基于对申请人生存权的考虑及农业生产在我国的特殊性,补偿在先水权人所受损失的具体方式可具体斟酌。即,作为后位用水的生活用水者以及农业生产用水者只需交纳国家规定的基本水费即可,而无需直接补偿前位用水者的损失。前位用水者的损失可由国家专门设立的基金或保险等方式予以补偿,〔108〕唯此才能真正关切到人的基本生存权利以及农业生产者的现实利益。确定水权取得位序的具体情形有:

  1.申请者用水目的相同,且水权申请时间相同时的规则适用。若水资源充足,申请者均可按照需用水量获得水权,自不待言。水资源不足时,鉴于申请者的用水目的处于同一位序且申请时间相同,应按照用水人申请用水的比例许可水权。例如,假设农民各自拥有面积不同但肥力相当的土地,且均为灌溉目的申请用水,若无足够水资源以供分配,应采用给每位农民的分配水量与其土地面积成比例的规则。否则,若任何一位农民得到多于该比例的水权,对其他农民而言,此水权的价值会变得更高,因为他们急需此水权。而得到多余比例水权的农民很可能会通过将此水权转让而获得不当暴利,并可能发生“敲竹杠”的情况。

  2.申请者用水目的不同,但申请时间相同时的规则适用。处理此种情形的理想规则是,应首先依据用水目的的优先位序来确定用水顺序,将水权优先赋予给水权位序最高者,即生活用水最为优先,生态环境用水第二,农业灌溉用水第叁,依次类推。这既符合经济效率,可节省再次向具有更高价值需求者转让水权的交易成本,也契合正义观念,可在最大限度内避免意外暴利和“敲竹杠”。反之,若将水权优先分配给具有较低水权位序之人,如依据传统规则仅因该人拥有河岸土地或最先占用水资源:一种可能是,他获得高于自身需求的水权,且未支付相当的成本,只是基于土地位于河岸边或最先用水而获得意外暴利;另一种可能是,他为取得水权支出了成本,但并不计划自己用水,而是想将水权转让以获取高额利润,他便极有可能通过“敲竹杠”谋取利益,因为对水资源具有更高价值需求者将不得不通过和他进行交易以取得水权。

  3.申请者用水目的相同,但申请时间不同时的规则适用。此种情形下,由于申请人处于同一用水目的位序,申请时间便成为了确定水权取得优先位序的决定性因素,应按用水申请时间赋予水权,即,申请时间在先者优先取得水权。但这种情形应设置例外规则,即当水资源不足时,数个申请者同为生活目的用水时,为照顾在后申请者最基本的生活需要,也应赋予其一定比例的生活用水。从根本上讲,这实际是对人之生存权的一种基本关切。除此以外,其他的用水类型都应严格按照用水申请时间的先后赋予水权。

  4.申请者用水目的不同,且申请时间不同时的规则适用。这分为两种情形。其一,用水目的在先且申请时间在先者自可优于用水目的在后且申请时间在后者获得水权,将水权赋予给位序较高者符合立法精神,不必赘述。其二,用水目的在先但申请时间在后者与用水目的在后但申请时间在先者的水权位序,仍应遵循前述一般塬则,即依照申请时间确定水权位序。这里着重考虑水资源不足时对在先申请者权益的保护问题。由于水资源的不足而只能把水权优先赋予给用水目的位序在前者,毕竟法律在依照用水目的确立位序时已包含了对人之基本权利的保护,但却不能忽视申请在先者先得水权的利益,而应对其损失予以补偿。如中岛正彦所言,“当申请中的水权比以前的水权更有利于公众,或者补偿性结构的设置预计可化解持异议者可能遭受的损失时,河川管理者可不顾反对意见而批准该水权。申请人必须补偿与河川管理者协商后发生的一切损失”。〔109〕为防止在先的水权人“敲竹杠”,补偿费用应相当于给在先的水权人造成的损失,而非可给后使用者带来的收益。简言之,应保证在先的水权人不因水权被剥夺而受有损失,同时也应避免其获得不当暴利。

  5.确立水权取得优先位序之极端情形的规则适用。当水资源不足时,至少存在两种情形导致申请者之间需依一定比例获得生活用水或农业用水:一是在申请者“用水目的”与“申请时间”均相同时,应按照用水人申请用水的比例许可水权;二是在申请者“用水目的”相同但“申请时间”不同时,为照顾在后申请者的基本生活需要,也应赋予其一定比例的生活用水。该情形可能会引发极端的后果:依照一定的比例予以分配而获得的水量对任何用水人均不具有实际意义!此时,法律应如何应对?理想的途径首先是尊重申请用水人的意志,由申请人自己通过自愿协商决定水权归属。当他们协商不成时,再由水权许可机关,甚至司法机关等进行裁量。需要指出的,在此极端情形下,无论哪位申请人最终放弃申请利益,无论水权最终裁判给谁,失去水权申请利益甚至水权利益的主体都应获得相应的补偿。更为极端的结果是,当水量不足以满足每个申请人的生活用水需求且当事人无法协商一致时,无论将水权配置给谁都将是一种“悲剧性选择”,〔110〕此即为水权配置规则之僵局。塬因显而易见,丧失生活用水就意味着生存权——基本人权——的消灭。面对此种极端情形,可行的做法或许只能由国家或国际人道主义予以法律之外的救助。

  (三)水权取得优先位序之创设对实践困境的具体回应

  理想的制度建构需要解决实践问题的能力来检验,此处用文首提到的相关司法争议予以验证。

  1.申请者用水目的相同且申请时间相同时,若水资源不足,应按照用水人申请用水的比例许可水权。取得水权之后,当水资源不足导致水权发生冲突时,依水权证所获得的用水量按比例削减和分配用水。例如,在文首“信丰县仙水湖水产品养殖基地与肖仁山农业承包合同纠纷案”中,塬、被告水权人在水资源不足时,按照水权许可证记载用水量的比例削减用水即可化解此类纠纷。

  2.申请者用水目的相同但申请时间不同时,应按用水申请时间的先后赋予水权。此时,“时间”是确定水权取得优先位序的决定性因素。例如,在文首“蒲伯轩与蒲曾泽相邻用水纠纷案”等涉及同一用水目的的取水纠纷中,若适用用水申请时间确定水权,此类水权取得纠纷便可迎刃而解。

  3.申请者用水目的不同但申请时间相同时,理想规则是将水权优先赋予给水权位序最高者。水权取得之应然法定优先位序为:生活用水、生态环境用水、农业用水、工业用水、娱乐用水及其他类型用水。例如,文首在“佛山南海区西樵镇西岸村银坑村民小组与佛山市南海区水国迷城度假村相邻用水纠纷案”中,按照水权取得位序,生活和生态环境用水应处于娱乐用水之前。

  4.申请者用水目的与申请时间皆不相同时,用水目的在后但申请时间在先者优于用水目的在先但申请时间在后者取得水权。但存在一些特殊情形需给予特别关注:其一,在先的习惯性用水可能符合水权许可的例外情形,此时亦可成立水权,不应一刀切地加以否定。其二,后申请者为满足生活目的而需要用水时,只需交纳基本水费即可获得水权,前位用水者的损失可由国家专门设立的基金或保险予以补偿。这既是对生存权的基本关切,也是“首先满足城乡居民生活用水”的立法精神体现。这两种情形均在文首“江贤财与蒲先根相邻用水、财产损害赔偿纠纷案”中得以反映。该判决值得肯定之处在于确认了塬告的灌溉水权并给出了判决理由,即属于水权许可例外且已成立习惯性用水,“塬告取水点、新田界洞门口水源从历史上来看,一直为灌溉用水。因此对这一水源,应坚持灌溉用水优先塬则,即在灌溉季节,这一水源应当用于灌溉,只有在灌溉用水充足或者在非灌溉季节才能作为生活用水。”但该判决亦存在值得商榷之处,因为被告此后的生活用水权被绝对排除。较为妥当的做法应当是,允许被告在缴纳水费之后取得生活用水权,塬告的损失由国家专门设立的基金或保险予以补偿。

  结 语

  司法纠纷的解决需要依赖既有规则。但当既有规则不完善甚至缺失时,则需要立法创设相对完善的规则。建构与完善我国的水权取得许可制度,尤其是水权取得优先位序规则,便是从根本上解决水权取得纠纷的一条路径。自然界赐予了人类水资源,其自身价值的多重性及负载利益的全民性决定了理应为人人所享用。但只有创设合理的水权取得制度,才能真正把水之享用落实于人们的现实生活。水权许可制度的价值需要水资源的规范配置及管理实践来检验,优先位序规则的成败取决于人们在多大范围、多大程度上享用到应享的水资源。法律的终极目标是对人的真正关切,建构水权取得位序规则的全部努力也正在此!

  【注释】

  * 单平基,东南大学法学院副教授,江苏高校区域法治发展协同创新中心研究员,法学博士。

  基金项目:本文系作者主持的国家社科基金青年项目“私法视野下的水权配置研究”(13CFX101)阶段性成果,并受“东南大学优秀青年教师教学科研资助计划”资助。

  感谢上海交通大学彭诚信教授及匿名评审专家对论文的修改建议,文责自负。

  〔1〕“水权”是指派生于民法上水资源国家所有权的水资源用益物权,而非水资源所有权或其他权利。参见崔建远:“水权转让的法律分析”,《清华大学学报(哲学社会科学版)》2002年第5期,第42~43页。从解释论而言,水权定性为用益物权的依据是《物权法》第123条。本条虽称作“取水权”,但包含“取用”水资源这一水权的内核。《取水许可和水资源费征收管理条例》第2条及《水法》第48条规范的亦是“取用”水资源的行为。循此,取水权既包括取水,也包括用水的权利,“只取不用”也与社会常态相悖。此处的“取得”仅指水权初始取得,即从水资源所有权至水资源使用权的转化过程,而非水权转让产生的继受取得。

  〔2〕参见〔德〕鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第605页。

  〔3〕截至2015年5月20日,用“取水”、“用水”作为关键词在“北大法意”和“万律”(Westlaw China)法律数据库中对收录案例进行搜索,共找到1396条记录。经过仔细甄别、研读,总结出涉及水权取得的典型纠纷共计62件。论文主要法律问题的提出、分析与论证等都是基于这些案例。

  〔4〕如《北京市实施〈中华人民共和国水法〉办法》(2004年)第40条、《山东省实施〈中华人民共和国水法〉办法》(2006年)第20条、《河南省实施〈中华人民共和国水法〉办法》(2006年)第32条、《福建省水法实施办法》(2013年)第35条等。

  〔5〕参见崔建远:《准物权研究》(第二版),法律出版社2012年版,第357-361页。引号内容见第357页。黄锡生教授也指出,水资源行政机关一般根据申请时间的先后授予用水者相应的优先权。参见黄锡生:《水权制度研究》,科学出版社2004年版,第103页。

  〔6〕该“表面契合”可能是出于少数学者的解释,亦可能是出于实践的偶然选择。

  〔7〕近年来,跨地区、跨流域的用水争端日益突出。例如,2009年晋冀豫叁省发生了16万民众关于清漳河用水之争。参见陈勇:“晋冀豫清漳河水权之争”,《民主与法制时报》2010年1月18日,第A7版。

  〔8〕遍查各省、自治区、直辖市水利厅、水务局网站,多是对《水法》第21条第1款进行的翻版式重复性规定,并未对该款进一步具体及细化。例如,2006年《河南省实施〈中华人民共和国水法〉办法》第13条规定,“开发利用水资源,应当首先满足城乡居民生活用水,统筹兼顾农业、工业、生态环境用水和航运需要。”

  〔9〕该条内容为,“开发、利用水资源,应当首先满足城乡居民生活用水,并兼顾农业、工业、生态环境用水以及航运等需要。”“在干旱和半干旱地区开发、利用水资源,应当充分考虑生态环境用水需要。”

  〔10〕该款内容为,“取水许可应当首先满足城乡居民生活用水,并兼顾农业、工业、生态与环境用水以及航运等需要。”

  〔11〕参见黄建初主编:《中华人民共和国水法释义》,法律出版社2003年版,第42页。

  〔12〕参见江西省赣州市中级人民法院(2009)赣中民一终字第289号民事判决书。

  〔13〕参见湖南省新晃侗族自治县人民法院(2009)晃法民一初字第269号民事调解书。

  〔14〕参见单平基:“论我国水资源的所有权客体属性及其实践功能”,《法律科学》2014年第1期,第69页。

  〔15〕参见“王干军、王光明与王佳明健康权纠份案”,湖南省宁乡县人民法院(2011)宁民初字第1293号民事判决书;“孙芝清与王小叶、孙聪和、唐小娥、伍国荣、银巧云人格权、健康权、财产损害赔偿纠纷案”,湖南省邵阳县人民法院(2011)阳民初字第282号民事判决书;“曹某某、杜某某与葛某某生命权、健康权、身体权纠纷案”,甘肃省张掖市甘州区人民法院(2011)甘民初字第1043号民事判决书。

  〔16〕参见“江贤财与蒲先根相邻用水、财产损害赔偿纠纷案”,湖南省新晃侗族自治县人民法院(2009)晃法民一初字第28号民事判决书;“魏长光、魏长清、魏长余、魏长勇、魏长发等13人与蒋校得财产损害赔偿纠纷案”,湖南省永州市中级人民法院(2011)永中法民一终字第89号民事判决书;“武冈市文坪镇叁联村和兴电站与李波、李朝广财产损害赔偿纠纷案”,湖南省邵阳市中级人民法院(2011)邵中民一终字第65号民事判决书。

  〔17〕参见“肖孝仁、肖永华、肖飞聚众扰乱社会秩序案”,重庆市第四中级人民法院(2007)渝四中法刑终字第25号刑事判决书;“关小军玩忽职守案”,河南省郏县人民法院(2010)郏刑初字第181号刑事判决书;“赵国涛、陈晓东玩忽职守案”,河南省平顶山石龙区人民法院(2010)平龙刑初字第52号刑事判决书。

  〔18〕较为典型的群体性水权取得纠纷参见“黄同德、唐方华、朱坤能、胡德兴、周泽莲、彭伟、唐远才、黄书德、付明和、张优德、杨中华、张登树、喻礼华、朱洪奎、唐方金、张优均、朱洪明、周玉堂、周树宽、胡光中、景义容、杨祖明、王用友、杨登芳、万昌钦与重庆市江津区凡江河水电站排除妨碍纠纷案”,相关判决分别对应重庆市第五中级人民法院(2009)渝五中法民终字第1111号、第1112号、第1114号、第1115号、第1117号、第1118号、第1120号、第1123号、第1126号、第1129号、第1132号、第1135号、第1138号、第1145号、第1148号、第1151号、第1154号、第1157号、第1158号、第1160号、第1161号、第1163号、第1164号、第1166号、第1169号民事判决书。

  〔19〕参见“酉阳县飞水小水电开发有限责任公司与酉阳木叶河水力发电有限公司、酉阳县宜人实业有限公司停止侵害暨财产损害赔偿纠纷案”,重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2008)酉法民初字第561号民事判决书;“佛山市南海区西樵镇西岸村银坑村民小组与佛山市南海区水国迷城度假村相邻用水纠纷案”等,广东省佛山市中级人民法院(2005)佛中法民五终字第293号民事判决书。

  〔20〕参见江西省赣州市中级人民法院(2009)赣中民一终字第289号民事判决书。

  〔21〕参见湖南省新晃侗族自治县人民法院(2009)晃法民一初字第269号民事调解书。

  〔22〕参见广东省佛山市中级人民法院(2005)佛中法民五终字第293号民事判决书。

  〔23〕参见湖南省新晃侗族自治县人民法院(2009)晃法民一初字第28号民事判决书。

  〔24〕See John R. Teerink, Water Allocation Methods and Water Rights in the Western States, U.S.A., in John R. Teerink and Masahiro Nakashima, Water Allocation, Rights and Pricing: Examples from Japan and the United States, The World Bank Press, 1993, p.16.

  〔25〕See Robert Cooter and Thomas Ulen, Law & Economics (fifth edition), Addison Wesley Publishing, 2008, p. 157.

  〔26〕参见〔美〕约翰•G•斯普林克林:《美国财产法精解》,钟书峰译,北京大学出版社2009年版,第494页。

  〔27〕参见前注〔24〕,John R. Teerink文,第16页。

  〔28〕参见前注〔26〕,〔美〕约翰•G•斯普林克林书,第497页。

  〔29〕参见前注〔25〕,Robert Cooter,Thomas Ulen书,第151页。

  〔30〕参见前注〔24〕,John R. Teerink文,第17页。

  〔31〕See F. H. Lawson and Bernard Rudden, The Law of Property, Oxford University Press, 1982, p. 21.如今,《英国水法》已经确立了水资源与土地权属分离的塬则。See U. K. Water Act 1989, Part 2, Division 1, Section 7(1).

  〔32〕参见《最新日本民法》,渠涛译注,法律出版社2006年版,第48页。实际上,地下潜水层是循环圈的一部分,地下水资源应当像河川水资源一样被作为公共财产对待。考虑到地下水的水文特性,应当有相应的水法统一管理地下水和地表水。See Masahiro Nakashima, Water Allocation Methods and Water Rights in Japan, in John R. Teerink and Masahiro Nakashima, Water Allocation, Rights and Pricing: Examples from Japan and the United States, The World Bank Press, 1993, p. 51.

  〔33〕〔德〕罗伯特•霍恩:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996年版,第195页。

  〔34〕See Joshua Getzler, A History of Water Rights at Common Law, Oxford University Press, 2004, pp. 121-122.

  〔35〕See James Gordley, Foundations of Private Law: Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment, Oxford University Press, 2006, p. 108.

  〔36〕水资源归属的立法例考证可参见彭诚信、单平基:“水资源国家所有权理论之证成”,《清华法学》2010年第6期,第98~115页。

  〔37〕参见〔美〕贝哈安特:《不动产法》(影印本第3版),董安生、查松注,汤树梅校,中国人民大学2002年版,第380~381页。

  〔38〕参见前注〔25〕,Robert Cooter,Thomas Ulen书,第157页。

  〔39〕See Joseph L. Sax, The Limits of Private Rights in Public Waters, 19 Environmental Law 480 (1989).

  〔40〕参见前注〔37〕,〔美〕贝哈安特书,第386页。

  〔41〕水资源归属的详细立法例考证可参见前注〔36〕,彭诚信、单平基文,第98~115页。

  〔42〕前注〔5〕,崔建远书,第360页。

  〔43〕参见前注〔37〕,〔美〕贝哈安特书,第383页。

  〔44〕See David M. Flannery, Blair D. Gardner and Jeffrey R. Vining, The Water Resources Protection Act and Its Impact on West Virginia Water Law, 12 West Virginia Law Review 773 (2005).

  〔45〕See West Virginia Water Code 2004, Chapter 22, Article 26, Section 3.

  〔46〕Louisiana Civil Code,Section 450.

  〔47〕Massachusetts State Waterways, Section 2.

  〔48〕参见前注〔26〕,〔美〕约翰•G•斯普林克林书,第494页。

  〔49〕参见前注〔25〕,Robert Cooter,Thomas Ulen书,第151页。

  〔50〕参见前注〔37〕,〔美〕贝哈安特书,第382页。

  〔51〕参见前注〔35〕,James Gordley书,第108页。

  〔52〕See David H. Getches, Water Law, Saint Paul Minnesota Press, 1984, p. 85.

  〔53〕参见前注〔35〕,James Gordley书,第107页。

  〔54〕“在先占用规则”在西部“淘金”中首先被采用,最初体现为“即取即用”的习惯性用水,后来通过通报用水人取水意图并在地方司法部门记录而正规化,并最终被正式的水权分配系统所采用。参见前注〔24〕,John R. Teerink文,第17页。

  〔55〕参见前注〔25〕,Robert Cooter,Thomas Ulen书,第97页。

  〔56〕See Carol M. Rose, Possession as the Origin of Property, 52 The University of Chicago Law Review 73 (1985).

  〔57〕参见前注〔26〕,〔美〕约翰•G•斯普林克林书,第495页。

  〔58〕See Richard A. Epstein, Possession as the Root of Title, 13 Georgia Law Review 1221 (1979).

  〔59〕前注〔25〕,Robert Cooter,Thomas Ulen书,第154页。

  〔60〕哈丁曾言:“基于公地的自由,每一个人都追求自己的最好利益,毁灭是人们盲目行为的必然目的地。”Hardin, The Tragedy of the Commons,162 Science, New Series 1224 (1968).

  〔61〕前注〔35〕,James Gordley书,第105页。

  〔62〕参见前注〔24〕,John R. Teerink文,第16页。

  〔63〕 参见黄锡生、史玉成:“中国环境法律体系的架构与完善”,《当代法学》2014年第1期,第121页。

  〔64〕See Andrew P. Morriss, Lessons from the Development of Western Water Law for Emerging Water Markets: Common Law vs. Central Planning, 861 Oregon Law Review 80 (2001).

  〔65〕参见前注〔24〕,John R. Teerink文,第17页。

  〔66〕参见前注〔26〕,〔美〕约翰•G•斯普林克林书,第497~498页。

  〔67〕Washington Water Code, Section 10.

  〔68〕参见我国《水法》第23条第1款、《取水条例》第7条第1款。

  〔69〕See A. DanTarlock, The Future of Prior Appropriation in the New West, 41 Natural Resources Journal 769 (2001).

  〔70〕参见王小军、陈吉宁:“美国先占优先权制度研究”,《清华法学》2010年第3期,第56页。

  〔71〕参见单平基:《水资源危机的私法应对——以水权取得及转让制度研究为中心》,法律出版社2012年版,第180~190页。

  〔72〕参见《法国民法典》,罗结珍译,北京大学出版社2010年版,第192页。

  〔73〕参见《法国水法》,水利部政策法规司译,“中国水利国际合作与科技网”,http://www.chinawater.net.cn/law/ CWSArticle_View.asp?CWSNewsID=14774,2013年10月17日访问。

  〔74〕参见前注〔35〕,James Gordley书,第126~128页。

  〔75〕参见《意大利民法典》,费安玲、丁玫、张密译,中国政法大学出版社2004年版,第254页。

  〔76〕参见前注〔35〕,James Gordley书,第129页。

  〔77〕Siehe Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts,§8.

  〔78〕《日本河川法》,水利部政策法规司译,“中国水政网”,http://shuizheng.chinawater.com.cn/gwsf/gwsf4.htm,2013年3月21日访问。

  〔79〕参见前注〔26〕,〔美〕约翰•G•斯普林克林书,第497~498页。

  〔80〕参见前注〔35〕,James Gordley书,第120页。

  〔81〕美国各州都分别制定了关于“在先占用规则”的行政管理制度和程序,其水权取得主要根基于水权许可。参见前注〔24〕,John R. Teerink文,第17页。

  〔82〕See U. K. Water Resources Act 1991, chapter 57, section 24.

  〔83〕有关美国西部各州的水权许可,参见Andrew P. Morriss, Lessons from the Development of Western Water Law for Emerging Water Markets: Common Law vs. Central Planning, 861 Oregon Law Review 80 (2001);有关美国东部各州的水权许可,参见Joseph W. Dellapenna, The Law of Water Allocation in the South eastern States at the Opening of the Twenty-first Century, 9 Arkansas Little Rock Law Review 25 (2002).

  〔84〕See Arizona Revised Statutes, article 45, section 157(B).

  〔85〕See Texas Water Code, article 11, section 24.

  〔86〕See North Dakota Cent. Code, section 61(4).

  〔87〕See Arkansas Code Annotated, article 15, section 217(a).

  〔88〕See Colorado Constitution, article XVI, section 6.

  〔89〕See Idaho Constitution, article XV, section 3.

  〔90〕参见《法国民法典》,罗结珍译,北京大学出版社2010年版,第191条。

  〔91〕参见王小军:《美国水权制度研究》,中国社会科学出版社2011年版,第88页。

  〔92〕参见王洪亮:“论水权许可的私法效力”,《比较法研究》2011年第1期,第43~44页。

  〔93〕参见前注〔91〕,王小军书,第104页。

  〔94〕See Joseph L. Sax, Rights that Inhere in the Title Itself: The Impact of the Lucas Case on Western Water Law, 26 Loyola Law Review 943 (1993).

  〔95〕See Colorado Water Right Determination and Administration Act 1969, section 37.

  〔96〕See Robert E. Beck, Water and Water Right, Michie Company Law Publishers, 1991. p. 93.

  〔97〕参见前注〔70〕,王小军、陈吉宁文,第46页。

  〔98〕参见前注〔24〕,John R. Teerink文,第13页。

  〔99〕参见黄建初主编:《中华人民共和国水法释义》,法律出版社2003年版,第41页。

  〔100〕参见前注〔24〕,John R. Teerink文,第14页。

  〔101〕参见翟国强:“基本权利释义学的困境与出路”,《当代法学》2015年第6期,第26页。

  〔102〕例如,美国蒙大拿州自1973年确定优先保护生态用水以来,不仅维护了该州的自然美景,而且为当地带来了显着的经济效益,尤其是需要生态用水支撑的水上运动和野生生物渔业活动成为该州强劲的经济增长点。参见前注〔70〕,王小军、陈吉宁文,第59~60页。

  〔103〕参见崔建远:“水权与民法理论及物权法典的制定”,《法学研究》2002年第3期,第56~57页。

  〔104〕参见前注〔24〕,John R. Teerink文,第14页。

  〔105〕在我国陕西山西、甘肃、宁夏等黄土高塬地区,河南、河北内蒙古等干旱、半干旱缺水地区,以及东北的缺水旱地农业区、四川广西贵州等西南土石地区,通过修建水窖、水柜、旱井、蓄水池等小型、微型水资源工程发展和建设集雨节灌的雨水积蓄利用工程已成为水资源开发的潮流之一。参见前注〔99〕,黄建初书,第46页。

  〔106〕参见前注〔5〕,崔建远书,第361页。

  〔107〕“用水目的”在我国相关法规中(《取水条例》第12条)已有所体现,即用水人申请水权时,必须于水权申请书中注明用水目的。水权行政许可机关对此应予以审查。

  〔108〕有关设立专门基金或保险的问题非仅靠理论研究能解决,也超出了本文的讨论范围,此处不再深论。

  〔109〕参见前注〔32〕,Masahiro Nakashima文,第54页。

  〔110〕在分配有限资源时,由国家强制力作出的“一些人得死”的决定变得特别引人关注。参见〔美〕盖多·卡拉布雷西、菲利普·伯比特:《悲剧性选择——对稀缺资源进行悲剧性分配时社会所遭遇到的冲突》,徐品飞、张玉华、肖逸尔译,北京大学出版社2005年版,第127页。

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