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我国水权取得之优先位序规则的立法建构(上)-最新文选

2016-1-28 09:58| 发布者: 文薪| 查看: 1782| 评论: 0|原作者: 单平基

      【内容摘要】水权取得优先位序是水权取得制度的核心。我国确定水权取得位序的现行规则简单、笼统且欠缺司法操作性,导致用水冲突频发,需借鉴先进的现代水权许可制度予以完善。具体思路是,在水权取得过程中融入行政许可因素以修正“在先占用规则”,即法律结合“用水目的与申请时间”的考量以确定水权取得的具体优先位序。总的原则是,无论水资源是否充足,法律须以“申请时间”作为确定水权取得优先位序的基本依据;当水资源不足时,要优先考虑“用水目的”位序高者的利益,必要时可通过补偿损失的方式换取在先申请者的应得水权。

  【关键词】水权取得;优先位序;河岸权规则;在先占用规则;水权许可

  当水资源稀缺性逐渐显现并导致用水冲突在我国频发时,必然需要规范水资源利用的有效规则,水权取得〔1〕优先位序规则的设计便是其中最重要的一环。对于水资源来说,更为重要的毕竟是使用而非所有。〔2〕

  一、 我国水权取得优先位序的立法缺陷及司法困境

  反思及检讨我国现行水权取得优先位序规则的既有缺陷及其导致的司法适用困境是建构合理水权位序规则的逻辑起点。〔3〕《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第123条虽确立了水权的用益物权属性,但未涉及水权的取得规则。我国现行的水权取得优先位序规则是从《中华人民共和国水法》(以下简称《水法》)规定中解释而来,其关于直接从江河、湖泊取水原则上均须取得水权许可的规定就是该规则的具体体现(第48条第1款)。这也可从一些地方性规章中察知。〔4〕基于此,水资源行政部门应依据申请时间确定水权取得的优先位序。以用水时间作为确定水权取得位序的决定性因素恰是“在先占用规则”的基本要求,有学者由此认为在解释论上《水法》已承认了该规则。尤其在初始配置水权的背景下,“水行政主管部门或流域管理机构审核取水申请,签发取水许可,应该根据用水人实际用水的情形,并按申请时间的先后确定各个取水权的位序。”“时间”成为确定水权取得之优先位序的决定性因素,这与“在先占用规则”具有内在契合性。有学者就此认为,中国法有关水权取得实行的是“在先占用规则”。〔5〕

  “在先占用规则”尽管可从《水法》中解释出来,但仍有诸多问题需进一步研究。其一,该规则并未在立法中予以明确规定,而只能从隐晦的立法用语及司法实践中解释或推论出来。其二,学界研究该规则的学者还不多,从现有掌握的资料看,只有前引注中的两位学者对此有所提及,但也缺乏系统的论证及梳理。其三,我国的“在先占用规则”与当今世界确定水权取得优先位序的立法趋势仅是表面上的契合,〔6〕尚缺乏令人信服的深层次理论证成。其四,当今最为盛行的“在先占用规则”本身尚存在忽视考量用水目的等诸多弊病,仍有反思与改进的必要。通过立法建构我国水权取得之优先位序规则因此仍具有重要的现实意义与实践价值。

   ()我国现行水权取得优先位序规则的立法缺陷

  1.我国的在先占用规则确定水权位序的规定不合理以及确定水权位序权限的机构设置不清,导致该规则欠缺实际操作性。(1)水权位序规定不合理表现在,该规定仅以申请时间作为确定水权位序的决定性因素,并没有确立不同用水目的之水权取得的优先位序,无法照顾到用水人不同位阶的水资源价值需求。(2)权限设置不清表现在,国务院2006年颁布的《取水许可和水资源费征收管理条例》(以下简称《取水条例》)5条第2款将确定水权位序的权限赋予给了省级人民政府。一方面,省级人民政府只能制定适用于本行政区域内的地方性规章,而无法杜绝各地从各自管理职能及地方利益出发来确立水权取得优先位序,进而产生分割管理水权取得的现象。另一方面,地上水和地下水、河流的上下游、干支流之间的水资源系统相互影响和制约,致使水权取得往往涉及跨地区、跨流域的利益纷争,〔7〕由此引发的水权纠纷并非单个省、自治区、直辖市所能解决。实际上,各地也并未出台关于水权取得位序的相应规则。〔8

       2.我国《水法》解决水权取得纠纷的指导性规则亦难以解决实际问题。《水法》第21条〔9〕及《取水条例》第5条第1款〔10(后者只不过是前者的翻版)对此做了指导性规定,目的在于形成水资源合理配置的格局,〔11〕但仅是兼顾充分考虑等简单、笼统的原则性或概括性规定,根本无法适用于司法实践。例如,只是规定在首先满足城乡居民生活用水之后应兼顾农业、工业、生态环境用水以及航运用水需要(《水法》第21条第1款、《取水条例》第5条第1),但对如何兼顾并未规定。若此几类不同目的的用水之间发生冲突,无法兼顾,又当如何取舍”?生态环境用水也同样如此:《水法》第21条第2款仅规定应充分考虑,但面对生态环境日益恶化的状况却未规定如何充分考虑,如此模糊性极强的立法用语根本无法将生态环境用水的位序明确化。充斥着兼顾充分考虑用语的立法规范只是一种和稀泥的解决问题方式:一方面导致水权许可机关的自由裁量余地较大,另一方面在司法层面也欠缺实际操作性。

    3.我国《水法》即便能解释出“在先占用规则”,但在适用上仍存在诸多漏洞。例如,对数个用水人同一用水目的的水权取得位序没有规定,如在“信丰县仙水湖水产品养殖基地与肖仁山农业承包合同纠纷案”〔12〕中,现有立法就未能提供纠纷解决规则。既有规则也未区分用水目的相同且申请时间相同与用水目的相同但申请时间不同的具体用水情形,如在“蒲伯轩与蒲曾泽相邻用水纠纷案”〔13〕中,现有规则无法确定用水目的相同但申请时间不同时的水权取得位序,从而呈现法律漏洞,结果只能导致水权取得纠纷愈演愈烈。下文关于水权取得纠纷频发的现状就是明证。

  经由立法实现水权合理配置在我国已日益迫切。水权派生于民法上水资源国家所有权(《物权法》第46),本质上是一种用益物权。但水权设置不能仅取决于所有权人(即民法意义上国家)的个体意志,而应予以合理限制,否则便可能产生水权垄断。水权设置不能单纯考虑用水者的经济需求,还需兼顾水资源负载的社会效益,尤其是生态利益,因此不能简单、随意地将水资源划入具有竞争性的私人物品行列。〔14〕水权所内含的特殊价值考量使得相关制度设置无法仅在强调意志自由的民法内部完成,而需外在立法规制。作为水权取得制度核心的水权优先位序设置,更需要法律明确规定。

       ()我国水权取得优先位序规则适用的司法困境

  水权优先位序规则是解决水权取得纠纷的规范依据。水权取得位序规则的不明确、欠缺可操作性导致现实生活中用水纠纷频发。

  1.我国水权取得纠纷的主要特点

  (1)从纠纷类型看,简单、笼统的水权取得位序规则导致生活用水、农业灌溉、工业生产用水之间纠纷不断,并由此滋生出大量人身、〔15〕财产侵权、〔16〕刑事犯罪〔17〕及大规模群体性事件。〔18〕其中上、下游之间农业灌溉用水争端、农业用水与工业生产用水之间的冲突尤其突出。

  (2)从空间分布看,我国中西部干旱地区的水权取得纠纷明显多于东部水资源丰沛地区。伴随干旱地区水资源短缺的日益加剧,这种现象必将持续。

  (3)从发生时间看,水权取得纠纷明显呈逐年上升趋势。可以断言,若缺乏明晰及合理的水权位序规则以“定分止争”,水权取得纠纷的数量只会有增无减。

  (4)从处理结果看,法院对相当一部分用水纠纷以“协调”方式结案,而未给出判决的规范理由和法理依据。在许多案例中,法院经常以“和稀泥”的判案方式,指明当事人需要“互谅互让”、“兼顾”不同用水目的,而缺少裁判依据与充分说理。〔19〕这在无形中极易滋生法官恣意裁判的危险。

    2.我国水权取得纠纷的主要法律争议焦点

  这些争议焦点主要围绕申请者之间的用水目的及申请时间而展开,体现在:

  (1)用水目的相同(如灌溉用水)且水权申请时间亦相同时,若水资源不足,如何解决用水冲突?例如,在“信丰县仙水湖水产品养殖基地与肖仁山农业承包合同纠纷案”〔20〕中,原告(该养殖基地,二审被上诉人)以被告(肖仁山,二审上诉人)在原告获得许可的用水界址范围内进行养殖性用水为由诉求法院判令被告停止用水并赔偿损失。法院最终以被告取用水位置属于原告的水域使用权范围为由支持了原告的诉讼请求。这种判决是否具有合理性?

  (2)用水目的相同但申请时间不同时,如何确定水权取得位序?例如,在“蒲伯轩与蒲曾泽相邻用水纠纷案”〔21〕中,原告蒲伯轩以被告蒲曾泽侵犯其成立在先的灌溉水权为由,向法院诉请判令被告停止侵害并赔偿损失。经法院调解,被告同意原告继续从原水源地取水灌溉。若当事人不能达成调解,法院又当如何裁判?

  (3)用水目的不同但申请时间相同时,如何确立农业、工业、生态环境、娱乐以及航运用水的水权取得位序?例如,在佛山南海区西樵镇西岸村银坑村民小组与佛山市南海区水国迷城度假村相邻用水纠纷案22〕中,原告(村民小组)以被告(度假村)因娱乐性用水对诉争水源截流导致原告的生活、生态环境用水造成严重影响为由,诉请法院判令被告拆除截水堤坝,恢复溪水流向。法院认为,被告应兼顾原告生活、生态环境用水,改造原截流引水设施,原告亦应兼顾被告的生产经营。法院判决被告停止截水行为,使溪水从晚上8时至次日早上8时流入原自然水道,从早上8时至晚上8时,溪水可引入被告的度假村。这种判决的依据何在?

           (4)用水目的不同时,针对申请时间在后的生活用水人,如何理解“首先满足城乡居民生活用水”的规定?若其他类型用水在先,有的甚至形成习惯性用水,应否一刀切地予以否定?例如,在“江贤财与蒲先根相邻用水、财产损害赔偿纠纷案”〔23〕中,诉争水源“从历史上来看,一直为灌溉用水”,原告江贤财因被告蒲先根破坏其所安埋的水管等灌溉取水设施并将水源用作生活目的导致其责任田无水灌溉为由,向法院诉请保护其灌溉水权并判令被告赔偿损失。法院对此应如何依法裁判?

  总体而言,我国现行水权取得位序规则不利于用水人权利的依法确认及合理保护,难以为解决日益严峻的水权取得纠纷提供制度支持。建构合理的水权取得位序成为我国立法必须直面的课题。

        二、建构我国水权取得优先位序的规则参照:现代水权许可制度

  考察国外有关水权取得优先位序规则的现状及其生成的制度背景、理论根基可为我国建构相应制度提供宝贵经验。作为当今水权取得普遍立法例的现代水权许可制度是在摒弃仅依土地位置确定水权位序之普通法规则的基础上形成的,通过对“在先占用规则”的修正,于水权取得过程中融入行政许可因素,并通过立法形式明确水权取得的优先位序。

  ()传统水权取得优先位序规则

  国外传统水权取得规则或以土地位置,或以占用时间确定水权取得位序,未区分不同的用水目的,皆存在很大不足。至今,这些传统规则或日益走向消亡,或需要进行修正。

  1.以土地位置确定水权取得位序的传统规则

  这包括确定地上水权位序的河岸权规则及确定地下水权取得的绝对所有权规则河岸权规则源自英国普通法,一般适用于水资源较丰富的地区。〔24〕水权优先归属于拥有河岸土地的人,〔25〕土地位置是确定水权取得位序的唯一依据。〔26〕另外,河岸权不论行使与否都具有延续性,既不因不使用而丧失,也不因水资源被他人优先利用而排除优先性。〔27〕与此类似,绝对所有权规则是水资源与土地权属尚未分离的体现:水资源被看作土地的附属,以土地所有权确定水权归属。〔28〕土地所有权人可任意抽取、使用,甚至浪费土地之下的水资源,〔29〕而无需考虑使用的合理性及对同一地下流域内其他用水者的影响。〔30〕英国传统普通法即认为,土地所有权上至天空,下达地心,及于其区域内的湖泊与河流。〔31〕《日本民法典》第207条亦规定,私有土地下的地下水所有权属于土地所有人,二者不分离。〔32

    以土地位置确定水权位序带有鲜明的农业社会烙印,具有一定时代功能。就“河岸权规则”而言,它迎合了传统农业社会以土地为重的价值观念,真切地反映出“在经济上以农业为主的时代,土地所有权是财富和名誉的源泉。”〔33〕水资源就像树木依附于土地一样被定义为土地的组成部分及实现工具。〔34〕在农业社会中,河岸权人的用水需求最易为人知晓,其他人的用水需求往往很难预见。〔35〕就“绝对所有权规则”而言,它符合当时水资源附属于土地权属的立法状况。如之前的法国、英国及受英国影响的澳大利亚均将水资源视为土地附属,〔36〕未将其作为独立的所有权客体。

  随着农业社会向工业社会的转型,仅以土地位置确立水权位序已不符合水资源保护、经济发展的需要及水资源的立法趋势,亦与平等用水的现代法治理念存在根本性矛盾。主要体现在:

  其一,依据“河岸权规则”确定地上水权位序存在许多缺陷。第一,该规则极易引起上下游的用水冲突。上游的河岸权人可从溪流中任意取水,极易导致无水流经下游土地。〔37〕第二,该规则更易导致河岸权人与其他用水者的利益冲突。不仅大量不与河流邻近的土地所有权人无法取得水权,而且伴随农业社会向工业社会转型,生产用水需求亦无法得到满足。第三,传统规则对用水量未予限制,直接引发大量滥用、乱用及浪费水资源的行为。同时,该规则未区分用水目的,无法避免将水权交易给其他非河岸权人的投机行为。〔38〕第四,从深层意义上讲,该规则与用水平等的正义要求相悖。水资源负载价值的多重性决定了平等用水应是建构水权规则的前提。该规则恰是对这一前提的违反。美国联邦最高法院在Hudson County Water Company v. McCarter(209 U. S. 356. (1908))案中指出,“河岸权规则”并非根深蒂固,取得水权不能实质性降低公共福利和健康。这甚至被认为是美国法院关于水权取得最重要的声明。〔39〕

    其二,依据“绝对所有权规则”确定地下水权取得位序亦有其弊端。表现在:第一,该规则不利于水资源的合理保护和持续利用。土地所有权人享有抽取地下水的无限权利,〔40〕毫无节制地用水在造成水资源浪费的同时,也必将导致用水效率的低下。第二,该规则将地下水视为土地附属,不符合水资源逐渐与土地资源分离的立法趋势。现今绝大多数立法例将水资源独立于土地资源,归于国家(如法国、德国及我国等)、州(如美国路易斯安那州、佛罗里达州、得克萨斯州等)或全民所有(如美国华盛顿州、俄勒冈州、佐治亚州、科罗拉多州及马萨诸塞州等)。〔41〕第三,该规则无法迎合农业社会向工业社会的转型,且与人人得享平等用水机会的法治理念相悖。随着经济社会发展,“人们开始竞争使用土地和水资源,‘绝对所有权规则’不适应这种需要,必须修正。”〔42〕

  以土地位置确定水权取得位序的传统规则已日益走向消亡。一方面,河岸权规则无法满足与河流不相毗邻的工业生产的用水需求,逐渐被立法摈弃。美国许多州早已废除河岸权规则,拥有河岸土地之人必须取得用水许可才能取水。〔43〕西弗吉尼亚州曾是美国东部几个坚持河岸权规则的州之一,〔44〕也已于2004年通过修改《水法》确立水权许可制度修正了该规则。〔45〕另一方面,一旦水资源被视为土地资源的附属这一前提丧失,绝对所有权规则就无法摆脱消亡的命运。如今,水资源逐渐从土地资源权属中分离,而非作为土地资源的附属归于土地所有权人私有。例如,美国《路易斯安那州民法典》第450条规定,公共物品归州和作为公共管理人的州政府所有。〔46〕《马萨诸塞州水道法》第2条规定,水资源属于全体人民。〔47

    2.以占用时间确定水权取得位序的在先占用规则

  该规则强调时先权先,水权优先赋予给最先对水资源作有益利用之人。〔48〕它既可用来确定地上水权,也可用来确定地下水权的取得位序,〔49〕一般适用于水资源不太丰裕的地区。〔50〕美国西部,尤其是最干旱的八个州(亚利桑那、科罗拉多、爱达荷、蒙大拿、内华达、新墨西哥、犹他和怀俄明州)很早就否定河岸权规则,〔51〕转采在先占用规则。〔52〕一方面,农牧民往往不生活在河岸边;53〕另一方面,西部早期采矿活动对规则的确立起到了重要推动作用。〔54

  在先占用规则有诸多可取之处。首先,该规则迎合了水资源匮乏地区的水权分配需求,更利于人人享有平等用水机会。它不以土地位置作为优先取得水权的依据,打破了土地所有者取得水权的绝对优先地位,不仅使水权可优先授予给河岸权人以外的人,对满足整个社会的用水需求、促进经济发展有重要意义,而且向人人得以平等用水迈出了坚实的一步。其次,该规则以占用时间确定水权取得位序,能以简单和清晰的方式界定水权归属。〔55〕它起着低成本平局打破者的作用,提供了一种快速、清晰及低代价的方式解决争议、避免冲突,〔56〕从而是可预测、容易执行、界限分明的标准。〔57〕为让人们知道自己行为的边界,通过在先占用规则把水资源交给私人手中,可更有效地利用资源。〔58

  在先占用规则亦有很大局限。首先,该规则的完全开放机制极易导致水资源过度使用和环境恶化。这一弊端在其他场合暴露无遗:世界范围内土地资源的沙漠化以及森林资源的减少,大多应当归咎于开放进入规则。59〕对水资源毫无节制地任意占用亦会导致哈丁所言的公地悲剧。〔60〕其次,该规则会受到机会主义的影响,可能导致用水人不当获利。人们为取得水权必然会对水资源抢先占有。把使用某条河流中的水权优先授予给因侥幸而最先到达及占有水资源的人是一种错误。61〕第叁,该规则不符合水资源的现代权利构造。该规则的理论逻辑为:水资源之上无所有权存在,基于先占取得水权。在美国西部移民早期,大多数水资源都为公共所有。〔62〕当水资源成为独立的所有权客体之后,该规则的逻辑前提便不复存在。

    可见,在先占用规则蕴含了平等用水这一现代法治理念,具有标准清晰、可预测、容易执行等优点。但它的完全开放机制、忽视用水目的等弊端又注定了必须进行修正。现代水权许可模式的兴起恰是在修正在先占用规则的基础上进行的。

  ()基于在先占用规则修正而兴起的水权许可规则

  伴随河岸权规则绝对所有权规则的衰落以及修正在先占用规则自身局限的需求,现代水权许可规则日益兴起。

  1.行政许可介入水权取得位序的合理性

  引入行政许可的目的在于规制盲目用水行为,协调不同用水目的之间,尤其是个人经济利益与社会生态效益的冲突。水资源所负载利益(生活、生态、生产)的多重性决定了其不应成为任何个人的私有财产,而应为每个人享用其价值。这无法在强调平等自由的民法内部完成,而只能从其外部引入行政许可。一方面,用水人往往为追求短期、直接的经济利益而忽略长远、整体的社会价值,不利于水资源生态环境的保护。〔63〕另一方面,传统规则对用水目的、水权位序及可用水量未予合理规制,直接引发大量滥用、乱用及浪费水资源的现象。若缺乏规制,水资源环境、娱乐、景观等公共物品属性与水权的私权独占性水火难容。

  2.“在先占用规则与水权许可的契合之处

  第一,该规则更利于解决水资源匮乏地区的水权配置问题。与河岸权规则不同,在先占用规则本质上是水资源不足时的风险分配体系。这与水权许可制度具有相似之处。水权许可也正是为解决干旱地区的水权配置问题,最先发端于水资源较为匮乏的美国西部怀俄明州(1890),〔64〕经由对在先占用规则的修正而逐渐形成。〔65

  第二,二者均强调对平等用水的关注。在先占用规则使水权可优先授予给河岸及地下水之上的土地所有权人以外的人,突破了仅以土地位置确定水权位序的禁锢,有利于人人享有平等用水机会。公平性也是水权许可的一项基本塬则,要求水权许可机关平等地对待所有的用水申请人。对平等用水的关注决定了二者具有天然的内在契合性。

    ,二者均主张对地上及地下水权进行统一调整。水资源的整体性及水文运动规律决定了调整地上及地下水权规则的统一性。蒸发、水气输送、降雨、地表径流、地下渗透等水文过程是一个密不可分的动态循环系统。在先占用规则自始就对地上及地下水权均可适用,无疑具有节约制度变革之路径成本的优势。随着水权许可规则的确立,地上及地下水权取得由不同规则转由统一规则调整,通常以在先占用规则为模式,凭籍时先权先确定。〔66〕《华盛顿州水法》第10条就规定:今后对水的使用只能通过为有效利用而占有水的方式,经由法定许可取得。在占有者之间,先占先得。67〕这也恰符合我国对地上及地下水权配置采用的统一调整模式。〔68

  所有这些契合之处决定了以在先占用规则为蓝本是建构现代水权许可制度的必然选择。

  3.“在先占用规则需要修正的主要理由

  其一,面对经济力量从农村向城市转移所导致的急剧增加的用水需求,〔69〕若仍坚持完全开放机制,人们在时先权先标准下会尽量占用水资源,极易导致对水权的垄断。优先日较早的水权人总倾向于尽可能多用水,造成优先日较晚但效率更高、社会价值更大的需水人往往无水可用。〔70〕这也是限制在先占用规则完全开放机制的因。

  其二,伴随水资源权属的变化,在先占用规则的基础也已不复存在。该规则以习惯性用水为基础,水资源被视为无主物或共用物。现今水资源已从土地资源权属中分离并成为独立的所有权客体,无主物性质的水资源已不存在,在先占用规则的基础已经丧失。这决定了单纯的占用行为已无法为水权的取得提供正当性基础,必须经由法定的程序方能取得。

  其在先占用规则单纯以时间因素确定水权取得位序,未区分用水目的,无法照顾到用水人不同位阶的水资源价值需求。例如,娱乐用水人若可依据时先权先规则优先于生活用水人取得水权,显然缺乏正当性根基。

    4.经由水权许可确立水权位序之立法例的盛行

  当下无论是大陆法系还是英美法系,许多国家或地区或是通过修改水法,或是制定新法律,纷纷强化水权取得的行政许可规则,〔71〕摈弃了仅以土地位置确定水权位序的普通法规则,通过修正在先占用规则,并用立法形式明确水权取得的优先位序。

  就大陆法系而言,法国已摈弃河岸权规则而转采水权许可制度。《法国民法典》第644条规定,位于水流近旁或水流横穿其地产的土地所有权人得在水流经过其土地之处引水灌溉,〔72〕采用了河岸权规则。如今,《法国水法》第1条将水资源归于国家所有,但任何人都可进行使用。〔73〕用水人须经许可方能取水,不同于传统水权取得规则。〔74〕另外,意大利的水权取得也由河岸权规则”(《意大利民法典》第910)75〕转为水权许可制度。〔76〕现今德国的水权取得及日本的地上水权取得塬则上也须行政许可。《德国水生态平衡法》第8条规定,任何对地上或地下水的使用塬则上均须获得国家许可或授权。〔77〕《日本河川法》第23条规定,凡占用河川水流者必须根据建设省令的规定取得河川管理者的许可。78

  就英美法系而言,水权许可规则在美国正日益盛行。越来越多的州已将水权取得由河岸权规则交由制定法调整(1),通常以在先占用规则为模式,但必须取得许可证。〔79〕依据水权许可取得的水权优于基于传统规则取得的水权的效力。〔80〕从表1可知,美国西部干旱地区先于东部水资源充足地区实施水权许可。这也再次证明,美国现代水权许可规则很大程度上是在修正在先占用规则”(曾盛行于美国西部)的基础上逐渐形成的。〔81〕另外,作为河岸权规则发源地的英国也已摈弃该传统规则,代之以《英国水资源法》所确立的水权许可制度。该法第57章第24条规定,抽水和截水的人必须取得用水许可。〔82

  表1:美国各州水权许可制度的实施时间〔83

我国水权取得之优先位序规则的立法建构(上)

       ()水权许可模式下的水权取得优先位序规则

  1.水权优先位序的立法明确

  水权许可规则之下,水权优先位序由普通法予以调整转由制定法确定。这至少具有以下功能:其一,确定水权可否取得,尤其在面对具有竞争性的用水情形;其二,确定水权取得的先后顺序,处理用水人的利益冲突;其叁,协调水权实现过程中的权利冲突,这与水权塬则上不具有排他性紧密相关。排他性可解决物权之间的效力冲突,但水权塬则上无排他性,在特定水域(地上水)或特定区域(地下水)的水资源之上可同时并存多项水权。这也是为保护不同用水人能够利用同一水资源所必需。此时,水权冲突无法依靠物权排他性解决,只能通过水权优先位序加以协调:处于优先位序的水权人得以优先用水,处于后位序的水权则可能会被削减,甚至落空。

  以美国为代表的国家或地区现在纷纷用立法的形式明确了水权取得位序,甚至可以说,美国水法已经进入到一个普通法与制定法并重的时代。亚利桑那州确立的水权优先位序为:家庭和市政用水、农业灌溉、水利发电和矿业用水、娱乐渔业和生态用水、地下水的人工回灌用水。〔84〕德克萨斯州确立的水权优先位序为:家庭用水、市政用水、灌溉和工业用水、矿业用水、水电用水、航运、娱乐及其他有益用水。〔85〕北达科他州确立的水权优先位序为:家庭用水、市政用水、养殖用水、灌溉用水、工业用水、渔业野生生物以及其他户外娱乐用水。〔86〕阿肯色州确立的水权优先位序为:家庭和城市生活用水、最低流量(minimum stream flow)的生态用水、联邦政府水权、维持其他生命用水、维持健康用水及创造财富的用水。〔87〕科罗拉多州的水权优先位序为:家庭用水、农业用水及制造业用水。〔88〕爱达荷州确立的水权优先位序亦是家庭用水、农业用水及制造业用水。〔89〕我国台湾地区水利法18条亦明确规定了水权取得的优先位序,即家用及公共给水、农业用水、水力用水、工业用水、水运及其他用途。各国或地区关于水权优先位序的规定虽不尽相同,但一般均将生活用水置于水权取得的绝对优先位序。在保障生活用水的前提下,再根据自身的水资源状况及经济发展等具体情势确立各自的水权优先位序。

  2.水权许可模式下水权位序的例外情形

  并非所有的用水情形均需遵循立法所确定的水权取得优先位序。主要有以下几种情形:

  (1)雨水(大气水)。使用雨水不需要取得行政许可,也不必遵循立法所确定的水权取得优先位序。如《法国民法典》第641条规定,任何所有权人均有权使用和处分落在其不动产上的雨水。〔90〕这可激励用水人积极革新雨水收集方式,增强用水效率。

  (2)地表积水。它可由土地所有人或使用人收集及利用。美国爱达荷、科罗拉多、俄勒冈和华盛顿州都规定地表积水所在土地的所有权人或使用权人对其享有排他性利用权。〔91

  (3)洪水。洪水属于人类难以控制的水流,对其使用通常不宜采用水权许可规则。

  (4)传统性的公共性用水。该例外主要是针对相对不太重要的传统习惯性用水,如洗浴、洗涤、用手提容器汲水、牲畜饮水、游泳及冰上运动等。〔92

  还有一些法律规定特定种类或数量的用水不需要水权许可。例如,美国佛罗里达、印第安纳、肯塔基、马里兰、密西西比等州规定家庭用水免于申领取水许可证。在马里兰州,每日用水量低于10000加仑(约合45.5)的农业用水不适用许可制度。〔93

    3.水权许可模式之下的水权优先位序具体确定

  水权许可之下,经过对在先占用规则修正,通过立法明确水权取得的优先位序,运用行政许可机制将水权申请时间与用水目的因素相结合,保证水权取得的明确性及合理性。具体表现在:

  第一,通过立法形式明确水权取得位序,对用水目的进行许可审查。对在先占用规则之下的时先权先标准进行改进,改变仅以占用时间作为确定水权优先位序的决定性条件,转以用水目的为首要因素,由水权许可机关审查用水目的以决定是否许可水权及其位序,进而照顾到用水人不同位阶的水资源价值需求。

  第二,为克服在先占用规则的完全开放机制对水环境保护不利的弊病,水权许可日益强调有益用水及最低生态用水的需要。对水资源的使用应受一定限制,如不得浪费、合理性及有益性用水等。〔94〕水权许可不仅关注用水方式的合理性,而且要求水资源用途的正当性,注重对用水目的的考量。有益用水包括为保持河流自然径流和湖泊合理生态的最低流量的用水,〔95〕必须具有能为社会所接受的正当性用途,且不能以明显低效率的方式(如大水漫灌)用水。这也为运用立法形式明确水权取得位序提供了契机。

  第叁,在水权许可制度运作上,改用申请时间与用水目的相结合确定水权位序。水权许可仍蕴含着在先占用规则


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